标准与知识产权关系应对策略

　　标准与知识产权的关系，具有双重性，那就是：两者之间既存在着本质的区别，也存在着天然的联系。一方面，两者之间因为上述本质区别而存在着相互冲突的现实场景和潜在可能；但在另一方面，两者之间亦因为上述紧密的联系，而成为相互拥抱的现实需求和无限可能。首先，标准与知识产权的分野是十分明显的，一个属于公共产品的范畴，另一个则属于私人产权的范畴。因此标准具有鲜明的公益属性，而知识产权则具有明显的私权特征。但是在另一方面，标准与知识产权两者之间，同样存在着难舍难分的联系。

　　首先，导致这种联系的一个重要的媒介，那就是技术。标准和知识产权都与科学技术存在着千丝万缕的连结。两者的产生与发展都是建立在技术发展的基础之上。换言之，技术进步，是知识产权之所以产生和标准之所以发展的共同基石。其次，导致这种联系的另一个重要媒介，就是人为的推动。在“一流企业做标准”这一理念感召下，某一特定产业内的龙头企业必定会想方设法追求合法垄断利润。这些龙头企业，往往是行业标准制定的直接参与者或幕后推动者。它们一定会在行业标准出台之前，提前进行专利布局，使行业标准的制定，无法绕开其提前部署的产品专利和方法专利，“标准必要专利”（StandardEssentialPatents，简称SEP）于是应运而生。

　　此外，无论是在各国层面，还是在区域乃至全球层面，现代知识产权立法过程中，其实越来越关注知识产权的独占性与技术进步所需的开放性之间的矛盾，并提供了部分的解决方案。以WTO项下《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）为例，这一协定不仅在公共卫生领域允许WTO各个成员制定专利强制许可的规则，使得药物方面的产品专利和方法专利能够最大限度发挥救死扶伤的作用，而且通过实施强制性的交叉许可，避免发明专利成为后续创新的绊脚石。如果后续发明必须要用到发明在先的专利技术，那么即使专利权人拒绝做出授权，成员亦可以允许后续发明人在未经先前发明人授权的情况，采用专利保护技术实现创新。当然，在这种情况下，必须给与适当的补偿。这一机制，对于标准的制定启发很大。未来的世界，即将成为一个万物互联、万物感知和万物智能的时代，在这样一个时代，标准与知识产权之间的联系与互动，必将会更为紧密。中国标准化组织，必须以开放的心态拥抱这种变化。在制定标准时，必须具有前瞻意识，尽可能平衡两者之间的利益诉求。笔者认为，在这一过程中，中国的标准化组织在今后一个时期，至少可以在三件事情上发力，为稳步推进国家标准化战略做出贡献。第一，采取切实举措，有效提升中国标准化组织的知识产权意识和知识产权运用能力。笔者建议，标准化组织应当聘请知识产权专家对标准化工作人员进行知识产权知识培训。不仅如此，最好能够在标准化组织中充实具有真才实学的知识产权专业人才。在知识产权专家暂时无法到位的情况下，在重大技术标准制定过程中，可以临时聘用知识产权专业律师。无论是标准化组织中专职的知识产权专家，还是临时聘用的专业律师，都应当与标准化专家密切配合，充分交流观点，能够真正做到协同推进国家标准化战略的落地。第二，完善标准制定的程序规则，有力保障与行业标准有关的各个利益关系方在标准制定过程中享有充分的参与权。与此同时，对于各方的合法权益必须有行之有效的保障机制。

　　例如，可以要求行业内的龙头企业充分披露其在标准制定前后的SEP布局问题，以便组织整个产业价值链上的各个参与者对此类SEP对产业的影响进行充分论证与评估。但是如果标准化组织内部保密制度不严，龙头企业在披露技术信息资料时必然会有顾虑，为了解决这一后顾之忧，标准化组织必须在硬件和软件两个层面，完善内部的商业机密保密制度与规则。第三，建立一个沟通顺畅的外部协作机制，按照中国国情细化FRAND的原则，最终实现知识产权持有人与标准化过程中各个利益攸关方的利益平衡。众所周知，SEP与其他专利不同之处，在于SEP乃是参与标准实施和推广的相关主体无法避开的专利。倘若专利持有人对特许权使用费漫天要价，那肯定不利于标准的推广，进而影响产业的发展。因此，司法机关在衡量SEP的专利权人（一般是龙头企业）的专利使用许可费是否恰当与公允时，恪守的标准就是所谓的FRAND原则，并以此来平衡专利权人与其他利益攸关方的利益。FRAND是公平、合理和非歧视（Fair，ReasonableAndNon-Discrimination）英文缩写。如果龙头企业，例如高通等半导体芯片等众多通信产品的标准制定者，收取的专利使用许可费远远超过了上述标准，那么相关的利益攸关方有权通过司法途径调整其收费费率。此外，滥用SEP的情形，如果同时构成滥用市场优势地位，有可能触犯反垄断法，构成排斥竞争或限制竞争的不公平竞争行为，这就需要所在国的反垄断机构出面规制。由此可见，对拥有众多SEP的龙头企业的专利收费的规制，以及对此类企业滥用SEP和市场优势地位的行为规制，按理说不是标准化组织的份内之事。但是这并不妨碍标准化组织与反垄断执法机构和与审理知识产权纠纷的司法机关建立工作层面的联系。换言之，标准化组织应当在这方面有所作为，在反垄断执法和知识产权纠纷案件审理之前，充当吹哨人的脚色。这是因为标准化组织及其专家的技术背景，也使得标准化组织可能比法官或知识产权律师更加精通业内的技术问题。因此，法院和反垄断执法机关不会抵触标准化组织，与其建立一个沟通顺畅的外部协作机制。这种协同工作机制的目的，当然是FRAND原则能够真正落地，并真正惠及参与行业标准制定的相关各方。

　　作者：盛建明